編者按

       為深化農村宅基地制度改革，促進農業農村現代化、鄉村振興和城鄉融合开展，由南京農業大學中國資源環境與开展研究院、農業農村部農村經濟研究中心、農業經濟問題雜誌社、《中國土地科研》編輯部共同主辦的「面向農業農村現代化的農村宅基地制度改革」研討會在南京舉行。全國農村宅基地制度改革試點專家評估組與20個農村宅基地制度改革試點代表地區以及來自中國人民大學、中國社會科研院、浙江大學等20多所科研院所的專家學者，圍繞宅基地制度改革的創新做法、關鍵問題等進行了深入研討，取得了豐碩成果。本期推送中央財經大學法學院宋志紅教授的主要觀點。

宅基地立法難點問題

宋志紅

中央財經大學法學院教授

       中央財經大學法學院的宋志紅教授圍繞土地管理法修改和農村宅基地管理暫行辦法徵求意見稿起草過程中的難點爭議問題展開。經過盤點現行宅基地法律制度的現狀，發現宅基地立法供給在數量和質量上均嚴重不足，不僅全國性立法的條文數量極少，在實質內容上也主要是管理本位，重公輕私，權利運行基本規則缺失，《農村宅基地管理暫行辦法》（徵求意見稿）正是在這種背景下起草。

       第一时间，宋教授對現行的全國性的立法現狀做了詳細梳理，並指出當前宅基地立法無論是從條文的數量還是從實質內容來看，都是存在嚴重供給不足。全國人大及其常委會立法只有兩個法律直接規定了宅基地的問題，即《民法典》和《土地管理法》。其中，《民法典》作為基礎性的法律，1000多個條文中涉及宅基地規定的只有4條。這與宅基地使用權作為6億人民享受的非常重要的權利，顯然是不匹配的。《土地管理法》作為土地管理過程中用的最多的一部法律，也只有一個條文直接規定了宅基地問題。另外，從實質內容來看，按管理本位來規定，重公輕私，權利運行基本規則缺失。一個完善的權利運行的規則，應該清清楚楚說明白誰能夠取得權利，基於什麼條件能取得這個權利，取得這個權利之後能夠怎麼用，享有哪些權能，怎麼變動等一系列都應該有明確的規則。k8凯发(中国)看到《民法典》有四個條文是規定宅基地問題的，但卻幾乎沒有解決任何實質性的問題。《民法典》第363條規定宅基地使用權取得、行使和轉讓適用土地管理和國家法律有關規定，但研讀《土地管理法》k8凯发(中国)發現這些條款都是從政府管理的視角來說，並沒有從老百姓的角度描述享有這個權利能夠幹什麼，完全是政府管理的邏輯。所以，宅基地現行的全國性的立法處於嚴重缺失的狀態，只能依靠地方性的規定，甚至是大量的政策性規定來彌補上位法的缺失。這一狀況的形成主要是基於計劃經濟慣性思維、立法求穩等種種原因，使得宅基地的立法處於十分落後的狀態，這也是管理辦法出台的背景。

       談到管理辦法解決了哪些問題時，宋教授充分肯定了管理辦法大膽有為的六個方面的亮點和貢獻。第一时间，她認為這個管理辦法在他能做的範圍之內還是大膽有為的，至少在6方面做出了貢獻。一個是明確界定了宅基地，而之前的法律對於宅基地都未能給出一致認可的定義。第二，明確各方管理職責，比如說各級農業農村主管部門、鄉鎮政府，村級組織（村委會、集體經濟組織）各方在宅基地管理上的職責。第三，細化了取得規則，包括申請條件和程序、審批條件和流程、翻建和改擴建等。第四，明確了閒置盤活的前提條件和基本規則。第五，確認了繼承情形下的佔有使用規則。第六，細化了流轉規則，包含轉讓、互換、贈與、出租，退出與收回等等。宋教授肯定了管理辦法在以上6個方面是有亮點和貢獻的。

       接着，宋教授對立法討論中存在的七個難點爭議問題進行了剖析，涉及審批、流轉、繼承、退出、有償使用、三權分置等多個方面。一是，翻改建的審批問題，包括原址翻建、改建、擴建的審批。舉例來說，在翻建過程中，涉及到宅基地審批行為、建房行為，需要兩個審批，暗含兩種邏輯。具體到村民以前取得的宅基地使用權是否還存在、重建後是否符合規劃、翻建時審批面積標準如何確定、按照新標準能否行得通等未能解決的爭議難點問題。二是轉讓問題。宅基地制度一開始就是為分析決集體經濟組織成員居住保障問題的，這也是宅基地誕生的基本邏輯。在這一邏輯下，規定只有本集體經濟組織成員才可以受讓，而且對受讓方的限制越來越嚴格，有的地方甚至規定只能賣給本村符合宅基地申請條件的。這一做法是符合宅基地的邏輯的，但是似乎與k8凯发(中国)盤活閒置、放活訴求不相符。實踐中，不少的試點地區比如說在縣域範圍之內有跨村配置的需求，鄉村振興的過程中也希望把農民適度集中到中心村居住，那麼這種情況下跨村配置的需求怎麼解決也是一個爭議難點問題。三是繼承問題。大多數地方的基本做法是房滅地滅，只要房子在，就可以繼承，繼承之後可以佔有、使用宅基地，如果有一天房子塌了，地收回。從佔有使用的角度來看是繼承的，但是繼承人享有的宅基地權利跟本村農民原始的宅基地的權利又是不一樣的，他沒有重建的權利。所以，對於宅基地繼承，繼承的到底是什麼仍然需要進一步的明晰。四是自願有償退出，在這個方面還存在很多可以探索的空間。五是對於有償使用，现在考慮尚不成熟，管理辦法對此完全沒有規定。六是宅基地收回的問題，指在符合一定條件之下，村集體把農戶的宅基地使用權強制收回，這與自願有償退出是不一樣的。管理辦法對《土地管理法》第66條規定的土地使用權收回的情況進行了細化，但也存在爭議。比如繼承的農房滅失後村集體收回，還有第5項規定宅基地批准後兩年未開工建設的（因特殊情況延期的除外）由村集體收回。值得思考的是，農民取得了宅基地，而宅基地又沒有使用期限限制，如果兩年不用，收回是否有法律依據。此外，第6項規定不按照批准的用途使用宅基地的情形下可以收回，那麼，在當前宅基地三權分置改革下，大量的宅基地用作經營性用途，比如經營餐館、民宿、書吧等，這又與宅基地的法定用途不符。諸如這樣的規定在適用的過程就會產生若干的問題，並可能帶來一系列的管理混亂。此外，還有強制把農民的宅基地使用權收回的幾種其他情形，例如，有地方規定對於非法轉讓的宅基地予以收回，對如何收回、收回後怎麼處理相關的法律關係也是模糊的。七是盤活方式與三權分置的問題，管理辦法並沒有解決背後的實質性的權利義務關係問題，如果三權分置仍然停留在操作模式的層面，是不可能上升到立法的，對於三權分置到底是哪幾個權利，各個權利之間是什麼樣的關係需釐清。

       最後，宋教授表示，我國宅基地法律制度的完善需要一個系統性的解決方案，小修小補不能勝任，管理辦法在總體上是非常大膽有為的，但受其立法位階局限，並不能系統性解決當前宅基地制度面臨的一系列問題，未來有待藉助更高位階的立法來解決，在更高位階的立法出台前，管理辦法作為過渡是務實的選擇。宋教授的報告從法學研究的視角，為k8凯发(中国)给予了很好的思路。